Das Cookie-Urteil des Bundesgerichtshof – vom 28.05.2020

— Veröffentlicht 23.07.2020

BGH - Urteil zum Thema Cookies: Eine vorhersehbare Entscheidung?

Der BGH hat in seiner Entscheidung vom 28.5.2020 (Az. I ZR 7/16) die Linie des EuGH bestätigt- über diese Entscheidung hatten wir bereits vor einiger Zeit berichtet-. Die deutsche Sondernorm des § 15 Abs. 3 TMG, die mit einer Widerspruchslösung bei der Erstellung von Nutzerprofilen gearbeitet hat, ist damit nicht mehr anwendbar. Die Entscheidung des BGH bestätigt, dass das Setzen von Tracking-Cookies einer vorherigen Einwilligung der Webseiten-Besucher bedarf. Mit dem Tenor der Entscheidung und der künftigen Vorgehensweise war gerechnet worden. Die Begründung zur Auslegung der rechtlichen Normen hat demgegenüber für Überraschung gesorgt.

Zuvor hatte der Bundesgerichtshof das Verfahren über die Frage, wie die Einwilligung in das Setzen von Cookies ausgestaltet werden muss, mit Beschluss vom 5. Oktober 2017 ausgesetzt und dem Gerichtshof der Europäischen Union verschiedene Fragen zur Auslegung von Richtlinien vorgelegt. Unter anderem ging es um die Frage, ob es für eine wirksame Einwilligung ausreichend ist, wenn ein Ankreuzkästchen vorausgefüllt ist und der Nutzer dies lediglich bestätigt.

Der EuGH hatte in seiner Entscheidung vom 1.10.2019 (Rechtssache C‑673/17) u.a. festgehalten, dass das Setzen von Tracking-Cookies (gemeint sind nicht für die Seitenanzeige erforderliche Cookies) der Zustimmung der Webseiten-Besucher bedürfen.

Zum Sachverhalt:
Ausgangspunkt dieses Verfahrens war eine Klage des Bundesverbandes der Verbraucherzentralen aus dem Jahre 2013 gegen den Betreiber eines Internet Gewinnspiels. Zur Gewinnspiel Teilnahme musste der Nutzer seinen Namen und die Anschrift eintragen. Unter diesen Eingabefeldern befanden sich zwei Ankreuzfelder für die Einverständniserklärungen.

Mit Bestätigung des ersten Ankreuzfeldes, dass nicht bereits mit einem Häkchen versehen war, sollte das Einverständnis erteilt werden, durch Sponsoren und Kooperationspartner Werbung per Post, Telefon, E-Mail oder SMS zu erhalten. Hier bestand auch die Möglichkeit aus einer Liste von 57 Unternehmen selbstständig auszuwählen.

In dem zweiten Ankreuzfeld war der Haken bereits gesetzt. Damit wollte sich der Nutzer einverstanden erklären, dass ein Webanalysedienst eingesetzt wurde, der die Auswertung des Surf- und Nutzungsverhaltens auf Websites von Werbepartnern ermöglicht. Der voreingestellte Haken konnte entfernt werden. Eine Teilnahme an dem Gewinnspiel war allerdings nur dann möglich, wenn mindestens eines der Felder angekreuzt war.

Die Klage gegen den Gewinnspielanbieter war darauf gerichtet, der Beklagten zu verbieten, die oben erwähnten Einverständniserklärungenin Gewinnspielvereinbarungen einzubeziehen bzw. sich auf diese zu berufen. Daneben wurde der Ersatz der Abmahnkosten verlangt.

Zu den rechtlichen Erwägungsgründen:
Mit Blick auf die Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 1.10.2019 hat der Bundesgerichtshof die Revision der Beklagten zurückgewiesen und die erstinstanzliche Verurteilung der Beklagten durch das zuständige Landgericht wiederhergestellt. Danach ist die Beklagte zur Unterlassung telefonischer Werbung und zum Ersatz der Abmahnkosten verurteilt worden gemäß §§ 1, 3 Abs. 1 Nr. 1 UKlaG i.V.m. § 307 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 Nr. 1 BGB und § 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall eins UWG, weil es sowohl zum Zeitpunkt der Handlung als auch nach der Rechtslage im Entscheidungszeitpunkt an einer wirksamen Einwilligung in die telefonische Werbung fehlt.

An dieser fehlt es vorliegend, denn eine Einwilligung wird“ in Kenntnis der Sachlage“ im Sinne des Art. 2 h der Richtlinie 95/ 46/EG erteilt, wenn der Verbraucher erkennt, dass seine Erklärung - hier das setzen der Haken - eine Einwilligung darstellt und worauf sich diese bezieht. Mithin muss konkret erkennbar sein, wofür die Einwilligung genau erteilt wird und wie weit diese geht. Daran fehlt es im konkreten Streitfall, denn nach Auffassung des Gerichts hat das Unternehmen diese Überforderung absichtlich geschaffen, damit der Teilnehmer von einer entsprechenden Auswahl absieht und die Auswahl in der Folge dem Gewinnspielanbieter überlässt. Aus diesem Grund ist nach Ansicht des Gerichts auch keine Einwilligung für den konkreten Fall erteilt worden.

Wie bereits dargelegt, war auch vor Inkrafttreten der DSGVO die Einholung eine Einwilligung über ein vorangekreuztes Feld unzulässig und damit unvereinbar mit § 15 Abs. 3 S. 1 TMG. Der Einsatz von Cookies gemäß § 15 Abs. 3 S. 1 TMG diente Erstellung von Nutzerprofilen zum Zwecke der Werbung. Allerdings ist § 15 Abs. 3 S. TMG mit Blick auf die Richtlinie dahin auszulegen, dass für die Nutzung von Cookies die Einwilligung des Nutzers erforderlich ist. Der Gerichtshof der Europäischen Union hat auf Vorlage entschieden, dass keine wirksame Einwilligung im Sinne dieser Bestimmungen vorliegt, wenn die Speicherung von Informationen oder der Zugriff auf Informationen, die bereits im Endgerät des Nutzers gespeichert sind, mittels Cookie durch einen voreingestelltes Ankreuzkästchen erlaubt wird, dass der Nutzer-soweit er seiner Einwilligung verweigern will- abwählen muss. Einer richtlinienkonformen Auslegung des § 15 Abs. 3 TMG stehe auch nicht entgegen, dass der deutsche Gesetzgeber bisher keinen Umsetzungsakt vorgenommen hat. Vielmehr sei davon auszugehen, dass der Gesetzgeber die bestehende Rechtslage für richtlinienkonform erachtet.

Da die Richtlinie 2016/197 den § 15 Abs. 3 S. 1 TMG fortgelten lässt, hat sich an der Rechtslage seit dem 25.5.2018 nichts geändert.

Praxishinweis:

Nach der Entscheidung des BGH wird es zukünftig nicht mehr möglich sein, das Setzen von TrackingCookies auf die Widerspruchslösung des § 15 Abs. 3 TMG zu stützen. D. h. sie dürfen dem Nutzer in der Datenschutzerklärung nicht mehr wie bisher die Möglichkeit einräumen über einen sogenannten Opt-Out-Link das Tracking zu deaktivieren, sondern müssen vom Nutzer vor Nutzung der Seite ein aktives Einverständnis einholen. Das Einverständnis muss also schon auf der Landingpage mit einem Cookie Banner abgefragt werden. In der Regel geschieht dies über das Setzen eines entsprechenden Häkchens

Dazu bietet es sich an auf ein sogenanntes consent Management Tool zurückzugreifen. Durch das Tool werden die Einwilligungen verwaltet und können im Zweifel auch nachgehalten werden, insbesondere wenn es zu einem Widerruf des Einverständnisses kommt.

Die alten, sich ich  häufig noch im Umlauf befindenden Cookiebanner, mit rein deklaratorischem Charakter, wie z.B.:“ Mit Nutzung der Seite werden alle Cookies akzeptiert.“, können nicht mehr verwendet werden. Die Nutzung von z.B. Google Analytics Gesetz zwingend eine aktive Einwilligung der Nutzer voraus, ansonsten drohen Bußgelder und Abmahnungen.